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El Gobierno de Sánchez modifica el Código Civil en lo relativo a la patria potestad

Alarma entre juristas por el ‘decretazo’ que cambia la patria potestad en violencia de género

Entre el mundo judicial es algo compartido afirmar que cuando se aprueban reales decretos-leyes en vacaciones es que se tiene algo que ocultar o no interesa que se analice a fondo.

Pues bien, el pasado domingo 5 de agosto, entró en vigor el Real Decreto-Ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género aprobado por el Gobierno en el último Consejo de Ministros previo al parón estival.

Modifica el Código Civil, la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género y la Ley de Bases del Régimen Local.

Para el Ejecutivo de Sánchez, con esta nueva norma “se recoge que la acreditación de las situaciones de violencia de género se amplíe más allá de la sentencia o resolución judicial y se devuelven a los Ayuntamientos las competencias en esta materia.

También se fortalece la tutela judicial, el acceso a la justicia y a los recursos de asistencia a las víctimas”.

La protección de los menores y el Código Civil

El Real Decreto-ley incluye una modificación en el artículo 156 de Código Civil para que la atención y asistencia psicológica quede fuera del catálogo de actos que requieren una decisión común en el ejercicio de la patria potestad, cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos e hijas de ambos.

Acreditación de las situaciones de violencia de género

También modifica la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Género para ampliar los mecanismos de acreditación de las situaciones de violencia de género.

Se trata de estar en línea con el artículo 18.3 del Convenio de Consejo de Europa que exige no supeditar la protección de las víctimas de violencia de género al ejercicio de acciones legales o declaración contra el autor, según detalla el Gobierno.

En este sentido, el reconocimiento de los derechos de las víctimas se podrá acreditar por el informe del Ministerio Fiscal, de los servicios sociales, de los servicios especializados o de los servicios de acogida destinados a víctimas de violencia de género.

Los procedimientos básicos para poner en marcha esta acreditación se diseñarán de común acuerdo por la Administración central y autonómica.

Por otro lado, la reforma de la Ley integral “fortalece la tutela judicial para mejorar la participación de la víctima en el proceso penal”, con la designación urgente de abogados y procuradores de oficio en los procedimientos que aseguren la inmediata presencia para la defensa y representación de las víctimas.

Además, la víctima podrá personarse como acusación particular en cualquier fase del procedimiento.

A partir de ahora las ayudas reguladas en el artículo 27 de la Ley 1/2004, de 28 de diciembre, serán compatibles con otras de carácter autonómico o local.

Los Ayuntamientos vuelven a ser competentes

La promoción de la igualdad y la lucha contra la violencia de género entrarán a formar parte del catálogo de competencias propias con la modificación de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local.

Y es que tras la Conferencia Sectorial de Igualdad celebrada el pasado 31 de julio, “una de las medidas más urgentes para el cumplimiento del Pacto de Estado era la devolución de competencias en la materia a la Administración local, por ser la más cercana a las víctimas”, destaca el Gobierno.

Asimismo, los fondos destinados a los programas dirigidos a erradicar la violencia de género para los Ayuntamientos -20 millones en el presente ejercicio y 40 millones de euros en 2019- se distribuirán vía transferencia finalista y directa, o a través de otras Entidades Locales.

Inconstitucionalidad parcial del Real Decreto-ley

En opinión de la abogada y profesora de Derecho Civil, Verónica del Carpio, que el Gobierno haya hecho estas modificaciones por la vía del Real Decreto-ley y en materia de Derecho de Familia sobre el alcance de la patria potestad, relaciones paterno-filiales y de la distribución de responsabilidades entre los progenitores, “es un error jurídico de alcance constitucional en perjuicio, además, de los propios objetivos que persigue”.

“Absolutamente ningún objetivo o materia faculta ni a ningún Gobierno ni a ningún legislador a vulnerar principios esenciales de la Constitución y del Estado de Derecho, por muy loable y compartible que sean el objetivo y la materia, y la lucha contra la violencia de género no es una excepción porque no existe ni debe existir ninguna excepción”, afirma en su blog.

Lo que se debate es “no si es razonable o no incluir esa modificación al ordenamiento jurídico para perfeccionarlo, sino otra cuestión, el cómo: la técnica legislativa como garantía del Estado de Derecho, en un real decreto-ley, no en una ley. En Derecho la forma y el fondo son por esencia indisociables”.

Del Carpio considera inconstitucional por motivos de fondo y forma la Disposición Final Segunda del Real Decreto-Ley 9/2018 de modificación del artículo 156 del Código Civil, en materia de facultades de los padres en la patria potestad, en concreto la relativa a la atención psicológica de menores.

Y lo argumenta en que “no reúne ninguno de los dos requisitos del artículo 86 de la Constitución, ni el requisito de extraordinaria y urgente necesidad ni el de ser materia susceptible de regularse por real decreto-ley”.

No obstante, su inconstitucionalidad sería “subsanable sin problemas”, añade, si el Congreso, “en el inmediato preceptivo trámite de convalidación para el cual hay un plazo de treinta días, decidiera, como podría hacer, que el real decreto-ley se tramitara como ley”.

Esta experta en Derecho Civil cree que una modificación por real decreto-ley del Código Civil, norma que califica de “esencial de nuestro ordenamiento”, sin precedentes en los 40 años de Constitución, y en materia de Derecho Privado, patria potestad y capacidad de obrar “abre una peligrosísima brecha de incalculables consecuencias a la modificación futura de un Código Civil hasta ahora libre de RDL y a las relaciones entre particulares, por el Gobierno de turno a su antojo por un simple RDL sin trámite parlamentario en sentido estricto ni tampoco prelegislativo y en una materia de tan inmensa relevancia, y sabiendo que puede colar”.

“El hecho de que algo figure, o se diga que figura, en un pacto de Estado no confiere a ningún Gobierno capacidad especial de dictar reales decretos-leyes ni le exime al dictarlos de cumplir los requisitos que exige el artículo 86 de la Constitución ni de acreditar que los cumple” destaca Del Carpio que resalta también que el concepto “extraordinaria y urgente necesidad” que exige la CE como requisito habilitante para un real decreto-ley “no es lo que como tal pudiera entenderse en lenguaje de la calle, sino un concepto jurídico definido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, a la cual debemos atenernos”.

Una redacción final óptima

Si esta modificación se tramitara como proyecto de ley “para pensar cómo conseguir una redacción final óptima”, a modo indicativo, Verónica del Carpio apunta a que la patria potestad no solo se ostenta por los progenitores sobre menores de edad, sino que puede ostentarse también sobre personas incapacitadas judicialmente mayores de edad, “por la llamada patria potestad prorrogada y por la llamada patria potestad rehabilitada”.

Esta jurista matiza que ese colectivo especialmente vulnerable merece una especial protección porque también pueden ser víctimas directas e indirectas de graves delitos en el ámbito familiar, pero quedan fuera de la protección porque solo se nombra a menores. Asimismo, el precepto contiene varios conceptos jurídicos “indeterminados” o “incisos de imprecisa redacción”, señala, como “atentar contra el otro progenitor” e “iniciado un procedimiento penal”, con varias posibilidades interpretativas.

En esta materia “no es aceptable la inseguridad jurídica, y no lo digo yo, sino que lo dice el propio Gobierno en el preámbulo del RDL”.

Y añade que la patria potestad no solo se regula en el Código Civil, sino también, en parte, por normativa autonómica.

Modificación de la esencia de la patria potestad

Con esta reforma, el Gobierno ha modificado la esencia de la patria potestad tocando el catálogo de actos que requiere decisión común por real decreto-ley, alegando la medida nº 148 del Pacto de Estado.

Para Verónica del Carpio, que aclara no tener nada que objetar al Pacto de Estado, el cómo es lo discutible y, en este caso, insiste en que se está modificando por real decreto-ley el Código Civil en materia de Derecho de Familia, en un tema que afecta a la salud de menores, “privando a uno de los progenitores de la capacidad de decisión sobre la prole y, además, sin que, incluso, sea precisa sentencia para ello”.

Y, además, “por si fuera poco, regulando también la capacidad de obrar de menores de edad, al referirse a qué puede hacer o no con 16 años”.

Le preocupa también que exista una “imprecisa redacción” en cuanto a “atentar contra el otro progenitor” y cuando se dice “iniciado un procedimiento penal”, de compleja interpretación.

Apartado 2 del Artículo Único

En cuanto a la ampliación de los mecanismos de acreditación de las situaciones de violencia de género que recoge el apartado 2 del Artículo Único, esta civilista dice que su constitucionalidad le “suscita numerosas dudas” y “especialmente preocupante sobre todo por motivos de fondo que no sería salvable ni siquiera si se tramitara por las Cortes como ley, ni ley orgánica ni ley ordinaria”.

Entiende Del Carpio que no tiene apoyo ni en el Convenio de Estambul ni en el Pacto de Estado contra la Violencia de Género, porque “una cosa es no condicionar las ayudas a una denuncia y buscar soluciones provisionales urgentes, lo cual es muy loable, y otra totalmente distinta que no se identifiquen y concreten los títulos de acreditación, jamás pueda haber control judicial y sea así sin límite de tiempo”.

Y es que se ha pasado de que esa acreditación derive de resolución judicial o, excepcionalmente, de informe del Ministerio Fiscal, a que se entienda acreditada por resolución judicial de varios tipos, y alternativamente por informe del Fiscal y, además, por informe de cualquier servicio social que no se detalla y por cualquier otro título que ni siquiera se especifica.

Según su criterio, equiparar “sin garantías de ningún tipo que efectúa el RDL una sentencia y un informe administrativo no fiscalizable jurídica o judicialmente de ninguna forma, y no sometido a las reglas del principio esencial de defensa y contradicción, y además, añadiendo una remisión en blanco a cualquier informe administrativo en general no concretado, y sin exigir siquiera que la condición de víctima, y, por tanto, la de delincuente, se pueda dilucidar en un procedimiento penal o de familia o de ningún tipo, y sin límite de tiempo, creo que podría constituir una grave infracción de larga lista de preceptos constitucionales”.

En consecuencia, podría afectar a la presunción de inocencia, al derecho al honor, a la tutela judicial efectiva, al derecho al proceso, al derecho de defensa, a la seguridad jurídica, a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y hasta a la exigencia constitucional de control del gasto público.

“No creo que sea posible aceptar como constitucional”, afirma la letrada madrileña, “tener que cargar con el espantoso baldón social y jurídico, con repercusiones permanentes de toda índole, de ser calificado legalmente y de forma indefinida como autor de los gravísimos delitos que el concepto de la violencia de género puede englobar, y que el sentir social considera entre los más odiosos y repugnantes, sin haber tenido jamás la posibilidad de defenderse ni ningún tipo de control por la jurisdicción y sin concretar siquiera por qué medios se considera acreditada tal cosa”.

Alerta, Del Carpio de que los efectos de un “título” así en el que se declara delincuente a alguien pueden tener efectos jurídicos “demoledores” incluso muchos años después, en materia de patria potestad, herencia, adquisición de la nacionalidad española o apellidos de la prole, entre otros ámbitos.

Casi dos años desde la aprobación del Pacto de Estado

El 15 de noviembre de 2016, el Pleno del Congreso de los Diputados aprobó, por unanimidad, una Proposición no de ley por la que se instaba al Gobierno a promover la suscripción de un Pacto de Estado en materia de Violencia de Género.

La proposición recogía la necesidad de elaborar un informe en el que se identificaran y analizaran los problemas “que impiden avanzar en la erradicación de las diferentes formas de violencia de género”, en el que se contendrían las principales reformas necesarias para llevar a cabo las diferentes medidas de acción.

Para aquellas que supusieran la modificación de textos legales vigentes, la proposición establecía que debían ser remitidas a las Cortes Generales “en un plazo no superior a seis meses para su tramitación”.

Si tenemos en cuenta que los informes que emitieron el Congreso y el Senado se aprobaron el 28 y el 13 de septiembre, respectivamente, “se hace urgente adoptar algunas medidas necesarias para avanzar en la erradicación de la violencia de género y en el logro de una sociedad libre de violencia sobre las mujeres”, dice la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley recién aprobado.

Una información de confilegal.com

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